ÇAKIŞAN SİGORTA SÜRELERİ, PRİMLERİNİN TÜMÜNÜN BORCA MAHSUP EDİLMEMESİ-ELEŞTİRİ
14 Aralık 2014
KONU : Bu yazıda 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasında çakışan sigortalarda hangisinin geçerli olduğu etkileri ve çakışan sigortalardan ödenen 4a primlerinin 4b borçlarına mahsubuna dair kural ve kurum uygulamalarına değerlendirilecektir.
1- 01.10.2008-01.03.2011 TARİHLERİ ARASINDAKİ HİZMETLERİN ÇAKIŞMASINDA GEÇERLİ SİGORTANIN BELİRLENMESİ
Konu 5510 sayılı kanunun 53 maddesinde düzenlenmiştir. 53.maddenin 6111 sayılı yasanın 33. Maddesi ile değiştirildikten sonra 4a ve 4b sigorta çakışmasında 4a nın geçerli olacağı şeklinde değiştirilmiştir. Sorun değişiklik öncesi dönem için önem taşımaktadır.
01.03.2011 tarihinden önceki dönemde kural ilk başlayan sigortanın geçerli olacağı, kesilme halinde ise 4b sigortalılığının geçerli olarak devam edeceğini aynı dönemde yeniden 4a sigortalısı olarak başlamanın 4b sigortalılığını geçersiz hale getirmeyeceğini düzenlemişti.
Buna göre 01.09.2008 tarihinde çalışmaya başlayan SSK sigortalısının 15.09.2008 tarihinde bir işyeri açması veya şirket ortağı olması halinde SSK lı çalıştıkça BAĞ-KUR 4b sigortası başlamayacaktır. Aynı kişinin 1 yıl sonra 14.05.2009 tarihinde SSK-4a lı işinden çıkması halinde 4b sigortası başlayacak, 1 hafta sonra 22.09.2009 tarihinde tekrar SSK lı olarak çalışmaya devam etmesi ve halen hem çalışmasını hem de 4b li sigortalı olma nedenini sürdürmesi durumunda 01.03.2011 tarihine kadar 4b li olacak, bu tarihten sonra ise 4a sigortalısı olarak sigortalı olarak kabul edilecektir.
Örnek olayda kişi aslında 01.10.2008-01.03.2011 tarihleri arasında sadece 1 hafta süre 4a kapsamında primine tabi tutulmamış olmasına rağmen, 15.09.2009-01.03.2011 arasında 17,5 ay kadar 4b sigortalısı olarak hiç prim ödememiş olacaktır.
2- YARGI İÇTİHATLARI DA BU YÖNDEDİR.
Yargıtay 10. HD E. 2013/13346 K. 2014/4669 T. 6.3.2014
"26.09.2008 Tarihinde Hizmet Aktine Bağlı Çalışması Sona Eren Davacının Sigortalılık ilişkisi Esas Alındığında 5510 S.K. 4/1-b Maddesi Kapsamında Üstünlük Tanınması Gerektiği – Çifte Sigortalılığının Mümkün Olmadığına"
Yargıtay 21. HD E. 2012/20443 K. 2013/22963 T. 5.12.201
"1.10.2008 ile 1.3.2011 tarihleri arasında yürürlükte bulunan 5510 sayılı Yasa'nın 5754 sayılı Yasa ile değişik 33. maddesi (önceden başlayan sigortaya üstünlük tanınması hususu) dikkate alınarak sonuca gitmekten ibarettir."
Denilmek sureti ile, önce başlayan sigorta sona erdikten sonra 4b sigortalılığı kesilmedikçe 4a-4b çakışmalarında 4b sigortası geçerli olmaktadır.
3- BU SONUCUN SON 7 YILDA EN ÇOK SİGORTAYA ETKİSİ
Hizmetlerin birleştirilmesine dair yasa kurallarına göre son 7 yılda en çok sigortalılık halinin tabi olduğu kurallara göre yaşlılık aylığına hak kazanılacağından;
Çakışmanın söz konusu olduğu bir çok olayda sigortalılar SSK sigortalısı olarak hemen emekli olma hakkını kaybetmekte ve yeniden 1.260 gün tamamlamak için 4a sigortalısı olmak zorunda olmaktadırlar.
Çoğu durumda BAĞ-KUR imtina davası denen davada çare olmamaktadır. Zira sigortalılar 4b sigortaları olmadan günlerini tamamlayamamaktadırlar. Günü çok olan SSK lıları bekleyen bir diğer sorun ise bu dönemde yani 01.10.2008-01.03.2011 arasında çakışma sürelerinde 4b imtina ile SSK günlerini geçerli hale getirememe tehlikesidir. Ortada yasal olarak geçerli bir SSK sigortası olmadığından bu dönem SSK lı günler tahsise esas alınamayabilecektir. EK 19 ve geçici 17 uygulanan sigortalılar yargı içtihatlarına yansıdığı gibi borcu olan dönemde artık 4b sigortaları görünmediğinden çakışan sürelerindeki SSK lı günlerini kullanabilmektedir. Ancak aynı içtihadın hakkında geçici 17 uygulanmayan süreye uygulanması zor görünmektedir.
4- ÇAKIŞAN SİGORTALARDA ÖDENEN 4a PRİMLERİ 4b YE AKTARILMASINA DAİR KURALLAR
Konuya dair hükümler 5510 md.53, md.89 ve 2014/28 sayılı genelgede düzenlenmiştir.
5510 Sigortalılık hallerinin birleşmesi
MADDE 53– İlişkin Ortak Hükümler
Sigortalılık hallerinin birleşmesi
MADDE 53- Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık nedenlerinden birden fazlasına aynı anda tâbi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.
Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5 inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4 üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.
DEĞİŞİKLİK ÖNCESİ METİN AYNI FIKRA
Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.
(Değişik ibare: 6111 – 13.2.2011 / m.33) "Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere sigortalının," bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.
Değişiklik ile gelen fark ibare "Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere” şeklinde olmuştur.
Prim borçlarına halef olma, gecikme cezası ve gecikme zammı ile iadesi gereken primler
…. Yanlış veya yersiz alınmış olduğu tespit edilen primler, alındıkları tarihten on yıl geçmemiş ise, hisseleri oranında işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara veya genel sağlık sigortalılarına veya hak sahiplerine kanunî faizi ile birlikte geri verilir
GENELGE 2014-28 20 Ekim 2014
İlgili bölümler;
Aynı anda her iki sigortalılık statüsüne tabi prim ödendiğinin anlaşılması halinde prim aktarımı yapılmayacak, geçersiz sigortalılık statüsü sona erdirilerek ödenmiş olan tutarlar 5510 sayılı Kanunun 89 uncu maddesi hükümleri doğrultusunda iade edilecektir.
2.1- Çakışan süreler içindeki hizmetlerin iptali
Çakışan süreler içerisinde geçersiz olan sigortalılık statüsünde ödenen primlerin geçerli olan sigortalılık statüsüne aktarılmasında ünitelerin sigortalı tescil ve hizmet servislerince “Ek/İptal Prim ve Hizmet Tahakkuk Belgesi” (Ek 1) düzenlenecektir.
2.2- Çakışan süreler içinde (4/a) kapsamında ödenmiş primlerin (4/b) kapsamındaki prim borçlarına aktarılması
5510 sayılı Kanunun (4/a) kapsamındaki sigortalı hizmetlerinin iptali ve ödenen primlerin (4/b) kapsamındaki prim borçlarına aktarılması sırasında; i) Sadece sigortalı hissesine isabet eden uzun vadeli sigorta kolları, genel sağlık sigortası primi ile işsizlik sigortası priminin aktarımı yapılacaktır.
ii) Sigortalı hissesi (4/b) kapsamındaki çakışan dönemdeki prim borcunu karşılamasa dahi işveren hissesinden aktarım yapılmayacaktır
12- Prim aktarma işlemlerinde uygulanacak mevzuat
Bu Genelgenin yayımlandığı tarihten itibaren çakışan hizmet sürelerine ilişkin prim aktarma işlemleri bu Genelgede belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda yapılacaktır.
Dolayısıyla gerek bu Genelgenin yayımlandığı tarihten önce gerekse bu Genelgenin yayımlandığı tarihten sonra çakışan sürelere ilişkin primlerin geçerli olan sigortalılık statüsüne aktarılmasına ilişkin talepler bu Genelgenin yayımlandığı tarihten önce yapılan aktarım işlemleri hariç olmak üzere bu Genelge doğrultusunda yürütülecektir.
5- 4a PRİMLERİNİN SİGORTALI PAYININ 4b BORÇLARINA AKTARILMASINA DAİR UYGULAMANIN DEĞERLENDİRİLMESİ
6111 sayılı yasa ile ilgili fıkrada yapılan değişiklik bir ekleme olup “"Birinci fıkra hükmü saklı olmak üzere” ibaresinden başka bir şey değildir. Kuralda yer alan ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir. İbareler açıkça geçersiz kalan sigortalılık primlerinin geçerli sayılan sigortalılık için ödendiğini düzenlemektedir. Burada primlerin sigortalı payı, sigortasız payı ayırımı girmemekte ödenen prim ibaresinden ödenen tüm prim hatta işsizlik sigortası primi de kastedilmektedir.
Ancak kanunun 89.maddesinde yer alan bir düzenleme olan haksız ve yersiz alınan primlerde sadece sigortalı payının sigortalıya ödeneceği, işveren payının işverene ödeneceği düzenlemesi de bulunmaktadır. İşte kurum uygulamasında bu hükmü esas almakta ve 53.maddeyi uygulamamaktadır.
Üstelik genelge ile de bu durumu açıkça ortaya koymaktadır.
Bunun pratik sonuçları şu olmaktadır.
Örnek olayımızda 01.10.2008-01.03.2011 arasında sadece 1 hafta 4a kapsamında çalışmayan sigortalının yine örnek olayda 1 yıl 7 ay 15 gün 4b borcu olmakta 1 yıl 7 ay 8 gün 4a kapsamında geçen 4a sigortalılık ve prim ödemelerinin;
Yalnızca sigortalı payı ve yine istem halinde 4b borçlarından indirildiğinden gerçekte sadece 1 hafta borcu olması gerekirken 4a sigortalı payı % 14 kadar indirildiğinden % 20 işveren payı aktarılmadığından sigortalının asıldan borcu 14/34 oranında azalırken, faizden borcu katlanmaktadır. Bu arada % 3 oranındaki işsizlik sigortası ödemesinin kaderi ise tam bir meçhul olmaktadır.
SGK neden böyle yapmaktadır. Sebep daha çok prim alabilmek, kurumu mali olarak iyileştirmek, sigortalıların emeklilik süreçlerini geciktirip öteleyerek kuruma yarar sağlamaktan başka uygulamaları izah edilebilir. Bunun hukuki bir yorumu olamaz.
Zira bir konuda özel hüküm var ise genel hüküm uygulanamaz. 89 madde kuralı genel hüküm olup 53.maddede yer alan “…ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir” hükmü açıkça ödenen primlerin ne için ödediği değil nereye esas alınacağı belirtilmiştir. Buna göre 4a prim ödemesi varsa ve esas alınan 4b ise prim tümden 4b ye ödenmiştir.
Özel hüküm var ise genel hükmün uygulanmayacağına dair 5510 sayılı kanundan örnekler vermek gerekir ise şunlar sayılabilecektir.
a-Ölüm halinde 1.800 günlük asgari gün koşulu 4a sigortalıları için borçlanma olmamak koşulu ile 900 gündür. 1.800 genel kural 900 gün özel kuraldır.
b-Malullük halinde 10 yıldır sigortalı olmak genel kural, bakıma muhtaç olanlar için 5 yıldır sigortalı olmak özel kuraldır. Malul aylık bağlama oranının % 40 veya % 50 olması genel kural bakıma muhtaç olması halinde 10 puan artırım özel kuraldır.
c–Yaşlılıkta en az 25 yıl ve 5000 gün genel kural, doğuştan malül olanlar ver çalışma gücünü % 40-% 60 arasında kaybedenlere daha az yıl ve daha az gün arayarak emekli etmek özel kuraldır.
d- Kısa vadeli sigortada rucu genel kural, Uzun vadeli sigortada kasıt halinde rücu özel kuraldır.
e-GSS primlerinin ödenmesinde kazanç durumunda göre alınan prim genel kural, stajyer avukatlardan % 6 olarak alınan prim özel kuraldır.
f-Yakınlar arasında çalışma ilişkisinde sigortalılık genel kural, ücret almayan eşe sigorta uygulanmaması özel kuraldır.
g- Sigortalılarının Yüksek Sağlık Kuruluna itirazları genel bir kural, kendilerinin kurumca belirlenecek bir hekimle temsilini istemek özel kuraldır.
Genel ve özel kuralların örnekleri artırılabilir.
Özel kural genel kuralın önüne geçer ve özel kural uygulanır. Hiçbir gerekçe kuruma kurum lehine sigortalılar aleyhine davranmaa hakkı vermez.Aksi halde gelsin binlerce dava olup, kurumu daha çok zora sokar.
Kaldı ki 89.madde uygulaması 4a işveren primlerini ödenmesini de gerektirdiğinden bundan sonra işverenler tek tek sigortalıların çakışan sigortalarını sorgulayıp kurumdan talepte bulunacaklardır. Miktarların küçük olması istem ve dava sayısına engeldir diye düşünmeyin. Sigortalıların haklarının sağlanmaması durumunda kazandıkları her davadan 1.500 TL vekalet ücreti alacak bir çok avukat bu süreci bir fırsat bilecektir.
SONUÇ: 1- 01.10.2008-01.03.2011 arasında önce başlayan 4a sigortasının 1 günde olsa ara verilmesi 4b sonraki sürede 4a sigortalılık nedeni olacağından gün ve hak kazanmada dikkat edilmelidir.
2- 4a kapsamında ödenen ancak genelge ile sadece sigortalı payının talep halinde indirilmesine dair genelge 53.maddedeki özel hükme aykırı olup, kanunun verdiği hakkın kurumca sigortalıdan alınması anlamına geldiğinden ve bu durumda olan sigortalılar zaten ödeme güçlüğünde olduklarından sigortalının borcunu azaltıp, kendilerine daha az borçlanma ile hak tanıyacak 53.madde uygulamasının prim borçları bakımından ivedilikle sağlanmasında yarar bulunmaktadır.
Aksi halde sigortalı ve işverenler için on binlerce ihtilaf doğacaktır.
