HİZMET TESPİT DAVALARI (1)
7 Kasım 2018
Hizmet tespit davaları bir çok çalışmaya konu oldu, uygulamacı hukukçular(avukatlar) tarafından konu en son Avukat Mahmut Beylem’in ondan önce Abbas Bilgili’nin hizmet tespit davaları isimli kitapları bulunmakta, bu arada sayın Murat Özveri'nin Yargı Kararları ve Sigortalı Hizmetlerin Tespiti başlıklı (www.sosyalhaklar.net/2015/ bildiriler/özveri.pdf) çalışması bulunmakta, yine bir çok değerleri çalışma bulunmakla birlikte ben dostlarımı anmak istedim. Ama esas değerli bir çalışma eli kulağında umarım kısa zamanda yararlanmamıza açılır.
Konu temel hatları ile 100 başlıkta sıralanabilir. İçtihatlar ile binlerce sayfalık eserler oluşturulabilir. Konuyu alt başlıklara ayırıp bir seri yapmak kısa özetler ve hiç içtihatlara atıf yapmamayı seçtik. İçtihatlar ilgili eserlerde ve Yargıtay emsal kararlarından taranabilir.
SÜRE :
DAVA AÇMA SÜRELERİ BAKIMINDAN;
SSK Bakımından;
5 yıllık süreye sadece hiç bildirim yapılmayan hizmetler tabidir.
5510 sayılı kanunun MD. 86 ve 506 sayılı Kanunun 79 maddesine göre 5 yıldır. 506 sayılı yasanın başlangıcında yer alan 5 yıl 1987 yılında 10 yıla çıkarılmış ise de 07.06.1994 tarihinden itibaren yeniden 5 yıla düşürülmüştür.
Bu süre SGK’ya hiç bildirim yapmayanlar için konulmuştur. Süre işten ayrılma tarihini takip eden yıl başından başlar örneğin 01.05.2013 yılında işten ayrılan ve hiç bildirimi yapılmayan sigortalı 2014,15,16,17 ve nihayet 2018 yılı sonuna kadar tespit davası açma hakkına sahiptir.
Herhangi bir bildirim var ise sürenin işleyişi;
SGK’ya işe giriş bildirgesi, aylık bildirge, dönem bordosu, SGK yetkililerinin yaptıkları tespitler gibi kayıt ve belgelerden biri birkaçı varsa kural olarak dava açma süreye tabi değildir. Artık süre hiç uygulanmaz. Bunun en çok uygulanma şekli ilk işe giriş bildirgelerinin verilmiş diğer işlemlerin tamamlanmamış olması halidir.
Ancak işe giriş bildirgesinin sonradan verildiği hallerde bildirge öncesi sürenin 5 yıla tabi olup olmayacağı sorunu bulunmaktadır. Örnek 01.05.1995 te işe girmiş ancak işe girişi 01.05.1999 ta yapılmış ve işten 01.05.2000 tarihinde çıkan birisi bildirim yapılmayan 01.05.1995-30.04.1999 arası için hizmet tespit davası açtığında bu sürelerin 5 yıllık süreye tabi olduğuna ve yine tam aksi yönde tabi olmadığına dair emsal kararlar bulunduğundan şansı yaver giden alır, gitmeyen alamaz diyebiliriz. Aynı kişinin 01.05.2013 tarihinde işten ayrılması halinde 5 yıllık sürenin geçmediği, yazının kaleme alınış tarihi itibari ile 2018 yılı sonuna kadar dava açılabileceği ortaya çıkar.
İlk işe giriş bildirgesi verilmiş ancak sonra hiçbir işlem yapılmamış ise sigortalı isten bir gün başlangıç ister bildirilmeyen tüm sürenin tespitini isteyebilir.(Davalıları ve talepler farklı olur).
Sigortalı günü bildirilip kazancı düşük bildirilenler ile fiili hizmete tabi iken normal bildirimler bakımından, tespit istemi süreye tabi değildir.
(Fiilen çalıştığı işyerinden bildirim yerine, bağlantılı diğer işyerinden bildirilen kişilerin fiili çalışmaya dayalı olmadığı gerekçesi nedeni ile iptallerinde de kanaatimiz sürenin uygulanmaması ancak hem geçersiz bildirim yapan işveren hem gerçek işverenin hasım tutularak bağın ispatı yolu seçilmelidir).
Davasız -Kurum Yetkisi;
Kayıt ve belgeye dayanmayan hallerde kurum geriye doğru 1 yıl, kayıt ve belgeye dayanan durumlarda ise bizce süresiz, SGK uygulamasında tespit davası açılabilir süre kadar geriye doğru tescil yapabilir.
Bu durumda dava öncesi Kuruma başvuru halinde belirli bir sürenin tescili sağlanabilecektir.
Sürenin uygulanmadığı haller;
Sigortaya yetersiz bildirim yanında, işverenin kamu olması, ücret bordrosunun olması, özel işverenlerin sigortalı olduklarına dair kayıt ve belgeleri işçiye veya işyerinde ilan etmesi halinde (örnek olayda işveren sanki SGK’ya bildirge vermiş gibi kayıtları işyeri ilan tahtasına asmış, sigortalılar bildirim yapılmadığını yıllar sonra öğrenmiştir.) İşçi alacaklarının davaya konu olması süreyi kesmez (aksi yönde eski kararlar vardı).
BAĞ-KUR yönünden;
Kural olarak BAĞ-KUR’lulara hizmet tespit davası yoktur. Ancak halen en yaygın olanı 1479 sayılı kanunun 4956 sayılı kanun ile gelen geçici 18 maddesi uygulamasına göre Temmuz 2003 tarihinden itibaren 6 ay içinde kuruma başvuran ve borçlarını 1 yıl içinde ödeyeceğini beyan edenlerin 20.04.1982 ve 04.10.2000 arası sürelerinden BAĞ-KUR tesciline esas sürelerini n tescilini isteyebilecektir. Kısaca 04.10.2000-Temmuz 2003 arasında fiilen tescili yapılanlar prim ödemesi yapılmaksızın , Temmuz 2003 sonrası 6 ayda geçmişe yönelik primi ödeme beyanlı tescil talebinde bulunanlar 04.10.2000 öncesini tescil talep edebilirler. Süreye tabi değildir.
SGK Kurum genelgesi ile bir istisna daha getirmiş, daha önce bağ-kura isteğe bağlı sigortaya tabi tescil edilenler ile , icra ile prim tahsil edilenlerinde zorunlu tescil gibi aynı haklardan yararlanabileceklerdir.
TARIM BAĞ-KUR’lular yönünden;
Kuruma kayıt ve tescili yapılmayanlardan, tarımsal ürün satışlarında kesinti yapılan kişilerin geçmiş dönem tescilleri yapılabilir. Yeter ki tevkifat belgesinde BAĞ-KUR primi kesilmiş ve Bağ-KUR’a yatırılmış olsun, Toprak Mahsülleri Ofisi, Şeker Fabrikaları gibi kamu nitelikli yerlere ürün satışında sorun yaşanmaz iken, özel kesime verilen ürünlerde tevkifat yapılsa bile bağ-kur’a aktarılmamış olması halinde bu hak kullandırılmamaktadır. Tevkifat SGK’ya aktarılmış ise artık süre olmaksızın tevkifat yapılan aydan aynı yılın sonuna kadar tescil mümkündür.
