HİZMET TESPİT DAVALARI (3)

12 Kasım 2018

Hizmet tespit davaları kamu düzeninden olduğundan ispat belirli usule bağlanmıştır.

1-Başlangıç tespit (1gün) davaları eskiden daha basit usuller ile kazanılabiliyor iken uzun yıllardır hizmet tespit davalarında aranan sıkı koşullara tabi tutulmuştur. Başlangıç tespit davalarında SGK’ya başvuru ve ret işlemi veya 60 gün geçtiği ispatlanmalıdır. Bu davalarda verilen sigorta sicil numaralarının hangi yıl serilerinden olduğu sorulur.

2-Hizmet tespiti istemlerinde;

• Tespiti istenen işin sigorta kapsamında olması veya istisnalardan olmaması gerekir. Örneğin eşlerin birinin diğerinde çalışması yeterli değildir. Ücret ödeme koşulunun da gerçekleşmesi gerekir.  Orman işlerinde çalışmada sonrada kanun kapsamına alınmıştır. İşin kapsamda olmasına rağmen tescil edilmemiş olması önemli değildir. Asıl olan kapsama alınabilir bir iş olmasıdır. SGK’dan davalı işyerinin kapsama alınış tarihi sorulmaktadır.
• Sigortalı hizmet cetveli ve sigortalı dosyası, ilk işe giriş bildirgesi istenilmelidir.
• SGK müfettiş, denetmen ve diğer görevlilerinin tutanakları,
• Aynı işyerinde, aynı dönemde çalışan ve sigortaya bildirilen diğer kişiler tanık olarak dinlenilmelidir. Bu kişilere bordro tanığı denir. En önemli delildir. (İşverenin çalışmadığı halde bildirdiği eşi, oğlu,kızı, akrabası gibi tanıkların listede olması halinde akrabalık veya gerçek olmayan çalışmayı yapan kişilerin tanıklığına karşı dikkatli olunmalıdır). Daha önce dava açmış ve kazanmış kişilerde tanık olabilir. Tanık sayısı en az iki kişi olmalıdır.
• Aynı işyerinden dönem bordrosu tanığı yoksa, komşu işyerlerinde çalışanlar  ve komşu işyerleri sahipleri dinlenilir.
• İmzalı ücret bordroları, işyeri  kayıtları, banka dökümleri, APS, Kargo, tebligat gibi işyerinde davacıya ait kayıtlar, İrsaliyelerde yer alan imzalar, vekaletnameler ve vekaletnameler ile yapılan işlemler, servise veya araç muayene istasyonlarındaki imzalı belgeler.
• Trafik cezaları, kaza tespit tutanakların da yer alan imzalar, ceza davalarında, tüm resmi kurumlarında yer alan kayıtlar,
• İşyerinde çekilen resimler,
• İşçi iken çırak olarak bildirilenler için, üretime yönelik çalışıldığı istenilen işi yapabilecek deneyim ve güçte olduğunun ispatı,
• İsim karışmalarında ismi karışanların tamamının kimlik bilgilerinin istenilmesi,(sigortaya kayıt döneminde nüfusa kayıt bilgilerinin)
• Davalı işverenin davayı kabulü önemli değildir.
• Kapıcılar bakımından, oturulan eve bağlanan telefon, internet adresleri, o adreste alınan tüm kargo vs gibi tüm gönderilerin kayıtları yönetimin karar ve işletme defterleri ile makbuzlarda adını veya el yazısının bulunması,
• İşveren bazı dönemleri bildirmiş ancak eksik bildirmiş ise, tam çalışmaya yönelik deliller.
• İşyerinde yapılan iş, işyerinin adresi gibi hususlar beyan edilmelidir.
• Hizmetin birden fazla kişiye ait olduğu iddiasında, davacı ve davalı olmalarının yanında birbiri ile ve tanıklar ile yüzleşmeleri gerekir.

3- Kazanç tespit davaları;

     Burada işveren tam gün sigorta bildirmiş, ancak sigortalının aldığı tüm ücretler üzerinden bildirim yapmamıştır. Bu uygulamada ödemelerin bir kısmı bankadan yapılmakta bir kısmı elden ödenmektedir. Bankaya ödenmese bile bordro imzalatılmakta ancak bordroda daha düşük tutarlar yer almaktadır.

    Günümüzde SGK (SSK) yaşlılık aylığı alan kişilerin halen 6.500TL civarında bir aylığın en üst sınır olduğunu düşündüğümüzde (sınır reel olarak her yıl artmaktadır) gerçekten asgari ücretin üzerinde ücret almasına rağmen asgari ücretten bildirim düşük emekli aylıklarına neden  olmaktadır. Kazanç tespit davalarının kazanılması halinde her bir asgari ücret dilimi kadar tutarın aylığı her yıl için 50 TL artırdığını söyleyebiliriz. Örneğin her ay 3.000TL net ücreti olan kişileri asgari kazançtan bildirim halinde aylığı 1.000 TL ise bu şekilde 10 yıl çalışmış ise aylık 1.500’e çıkmaktadır. Daha yüksek tutarlardan daha çok artacaktır. Örneğin 11.000TL alan kişi asgari ücretten gösterilmiş ise 1 yıllık kaybı 300TL dir.

    Bu davaların sayısı arttığından daha katı kurallar uygulanmaktadır. Bunların içerisinde yer alan  belirli sınırı geçen iddiaların senetle ispat dediğimiz, kayıtlı belgeler ile ispatını arayan daire uygulamaları bulunmaktadır.(Yargıtay dairelerinden bir diğer aksi görüştedir). Senetle ispat uygulamasına esas alınan tutar her yıl değiştiğinden her yıllık tutarda dikkatli olunmalıdır. Örneğin senetle ispat sınırının 2.000 olduğu bir yıl olsa iddiayı 1.950 dense senet aranmaz iken 2.050 denmesi senetle ispat edilemediği için reddedilebilmektedir. Aslında daha yüksek kazançlar içinde ispat zorluğu varsa  her yılın kazancı sınır aşmayacak şekilde beyan edilebilir. (Senetle ispat için her yıl için oluşturulacak üst sınır liste halinde sonra sunulmaya çalışılacaktır.)

    Kazanç tespiti davalarında her yıl için kazanç ayrı ayrı beyan edilmelidir.

    İşyerlerinde ücreti tam ödeyen ancak prim ödemesini dolanan uygulamalar olabilir. Gerçekte ücret ödenmekte iken , sonradan ödemelerin bir kısmının bir kısmı sigortadan istisna olan yemek parası, aile yardımı gibi gösterilmesi veya ayni yardım gibi gösterilmesi hallerinde de bu ödemelerin gerçek nitelikleri ispatlanmalıdır.

    Yüksek kazanç tespiti için meslek, vasıf, deneyim iddia ve ispatlanmalıdır.

    Sigortalının kredi kartı, kira gibi harcamaları ,ödediği krediler, banka dökümleri, her ay, aynı günlerde elden yatırılan paralar, başka gelir kaynağının olmadığı ispatlanmalıdır.

    (işyerinde tam kazanç gösterip, elden bir kısmını geri alan işyerleri için hizmet tespiti değil ücret alacağına konu olabilir).

  4- FİİLİ HİZMETE TABİ İŞLER 

     1.10.2008 öncesi EK 5 kapsamındaki işler, matbaa çalışmaları vb,, 5510 dönemi fili hizmete tabi işte çalışma iddiları  diğer deliller yanında  keşifle ispatlanır.

  5- BAĞ-KUR  hizmet tespiti istemleri;

     -Vergi ve odaya kayıtları ile kurum kayıtları.   

     -Kuruma yapılan başvurunun reddi,

     -Tevkifat kayıtları