EYVAHHH…7 YIL ÖNCE ÇALIŞTIĞIM İŞYERİM SAHTEYMİŞ.. !!!!
Çalışanların sosyal güvenli haklarının korunması ve Kurumun prim kaybı ile haksız rekabetin önlenmesi ve kayıt dışı istihdamla mücadele bakımından işyerinde yerel denetimin yapılması büyük önem taşımaktadır.
İşverenlerin, işyerlerinin Kanun kapsamına alınması için işyeri bildirgesini ve çalışanların sigortalı işe giriş bildirgesini ve çalışanların sigortalı işe giriş bildirgelerini vermeleri yanında, çalışanların prime esas kazançlarını ve çalışma gün sayılarını Kuruma bildirmeleri gibi bir dizi önemli yükümlülükleri bulunmaktadır.
İşverenlerce söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilip, getirilmediğinin araştırılması ve sonucuna göre gerekli yasal müeyyidelerin uygulanması amacıyla Kurum denetim ve kontrolle görevli memurları ile diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca fiili ve kaydi denetimler yapılmaktadır.
Peki işyerine giden bir denetmen her şeyin yolunda olup olmadığına nasıl karar veriyor ? İşte konuyla ilgili SGK’nın Denetim Standartları..
İşveren ifadesi
İşveren veya işyeri yetkilisi denetim konusunda alınan ifadesinde, inkar ya da ikrarda bulunabilir. Hizmet kazandırılması gereken durumlarda işveren veya şikayetçinin anlaşmasının da mümkün olabileceği göz önünde bulundurularak, çalışma olgusunun tespitinde salt işveren/işveren vekili ve iddia sahibi beyanlarına dayandırılarak sigortalı hizmet kazandırılmamalı, araştırılan konudaki tüm belgeli bilgilerde (tanık beyanları da dahil) değerlendirilmelidir. İnceleme konusuna ilişkin işveren veya vekilinin ifadesine başvurulur.
Çevre İncelemesi Yapılması
İnceleme konusunda, elde edilen bilgilerin sigortalı hizmet kazanımı veya sigorta olayının tespitinde yeterli olmaması ve gerek görülmesi halinde konuya açıklık getirmek ve doğruyu saptamak adına çevre incelemesi yoluna gidilir.
Elde Edilen Bilgi ve Belgelerin Değerlendirilmesi
Yapılan incelemelerde olayın gerçek mahiyetinin araştırılması, kayıt ve belgelerin incelenmesinin yanı sıra yerel denetim, kamu kurum ve kuruluşlarından temin edilen belge veya bilgi, alınan ifadeler, karineler, çevre incelemesi ve hayatın olağan akışı gibi unsurların da dikkate alınması ve tüm bu hususların birlikte değerlendirilerek bir kanaate varılması esastır.
Değerlendirme yapılırken; tanık beyanları arasındaki çelişki giderilmeden kanaat oluşturulamayacağı, kayıtlara geçmiş bordroda kayıtlı tanık beyanlarının güçlü delil niteliğinde olduğu, ancak hizmet kazandırmada tanık ifadeleri tek başına yeterli olmadığı hususu gözden kaçırılmamalı,
Çalışma konusu işin niteliği, devamlılık gösterip göstermediği başlangıç ve bitiş tarihleri, diğer çalışanların çalışma ve alınan ücret konularındaki ifadeleri, işyeri kapsam, kapasite ve niteliği,
Çalışıldığı iddia edilen sürede, başkaca çalışan bulunmaması veya çalışanların bildirimlerinin sıhhatinden şüpheye düşülmesi halinde, çevre incelemesi yapılmak suretiyle, işyeri ve çalışanları hakkında bilgisi olanların bildirimleri,
Sigortalı sayılmanın koşula bağlandığı durumlarda (işverenin eşi, tarım ve ev hizmetlerinde çalışanlar vb.) konular hakkında eksiksiz edinilecek bilgiler,
Değerlendirilerek çalışma olgusunun ve bu bağlamda varsa özel şartlarda dahil sigortalı sayılması gerekliliğinin hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde belirlenmesine müteakip sonuca gidilir.
Buraya kadar genel çerçevede denetmenlerin işyeri incelemelerini kısaca anlatmaya çalıştım. Eğer siz halen o işyerinde çalışmaktaysanız ve yapılan denetim güncel tarih ise ; işverenin ya da sizin işiniz biraz daha kolaylaşıyor. Neden derseniz belge toparlamak, şahit bulmak daha kolay….Eğer güncel bir denetimden söz etmiyorsak, yargı kararlarında da ifade edildiği gibi ‘’İfadesine başvurulan tanıkların beyanlarının değerlendirilmesinde, çok uzun süre öncesini (tutanak tarihine göre üç yılı aşan bildirimlerde) içeren bildirimlerin tutanağın düzenlendiği tarihe kadar sıhhatli bir şekilde hafızada korunmasının hayatın olağan akışına ve yaşam deneyimlerine göre mümkün olup olmadığı da göz önünde bulundurulmalıdır.’’ İbaresiyle çalışmanın fiili olduğunu ispatlamak konusunda, işimizin zor olduğu anlaşılmış ve bu konuda denetmenlere ‘’ anlayışlı olun ‘’ uyarısında bulunmuşlardır.
Öncelikle eğer söz konusu işyerinde gerçekten çalışmayarak, tanıdığınız birine gerekli gün sayınızı tamamlamak için ufak !! bir ricada bulunarak bilmediğiniz bir işyerinde sadece prim gün sayısı ödenen sözde çalışansanız…Geçmiş olsun…Sizin ve sizi çalışmadığınız halde sigortalı gösteren işvereninizin başı ciddi şekilde ağrıyacaktır…Burada yapılacak tek şey..Sonuçlarına katlanmak olacaktır…
Ama ya gerçekten çalıştığınız işyeri denetiminde siz ya da sizin gibi fiili çalışanlar dışında fiili çalışması olmayan kişiler de tespit edilerek, denetmen raporuyla, üstelik konu hakkında ifadeniz bile alınmadan.. .işyeri kanun kapsamından çıkartılarak, sizin günleriniz de iptal ediliyorsa….
Gerçekten bir düşünelim…Yıllarca çalıştınız…..Daha sonra emekli olma koşullarını yerine getirdiniz..Veee..Mutlu son…Artık emeklisiniz (mi)…Durun…Hemen öyle hayallere dalmayın…Bir gün postacı kapınızı çalabilir,,, Size verdiği tebligatla…7 yıl önce çalıştığınız işyerinde aslında çalışmadığınızı, sizin kendinizi çalıştığınızı zannettiğinizi, bu nedenle o günden bu yana aldığınız emekli aylıklarınızı faiziyle geri ödemeniz gerektiğini ve artık emekli olmadığınızı belirten bir yazıyla sizi baş başa bırakabilir…
Şimdi kim haklı.. Yıllar önce çalıştığınızı sandığınız işyerinde, çalıştığınızı sanarak hayal gören siz mi, yoksa yıllar önce söz konusu işyeri işverenini denetlemeyerek, sorunu anında çözmek yerine aradan geçen onca yıl sonra kapınıza postacıyı yollayan Kurum yetkilileri mi…
Yasa koyucu ‘’Çalışanların sosyal güvenli haklarının korunması ve Kurumun prim kaybı ile haksız rekabetin önlenmesi ve kayıt dışı istihdamla mücadele bakımından işyerinde yerel denetimin yapılması büyük önem taşımaktadır.’’derken, kastettiği gerçekten bu mudur?
Öncelikle,
5510 sayılı yasanın “Kurumun denetleme ve kontrol yetkisi” başlıklı 59. maddesinin 2. fıkrası şöyledir: “Kurumun denetim ve kontrolle görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflas idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler. Kurum’un denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar.”
Madde içinde var olan, “Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir” cümlesinde olduğu gibi denetim elemanlarınca düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. Tutanaklardan sonra denetim elemanı kendi görüşlerini içeren rapor düzenler, rapor ise sadece o denetim elemanının görüşüdür.
Bir çalışan olarak işvereni kontrol etmek istersek yapabileceğimiz sadece kendi hizmet dökümümüzde , sigortamızı gerçek ücret üzerinden gösterip göstermediğini, gün sayımızın doğru olup olmadığını sorgulamaktan başka ne olabilir ki. Ayrıca yasa koyucu İşverenlerce söz konusu yükümlülüklerin yerine getirilip, getirilmediğinin araştırılması ve sonucuna göre gerekli yasal müeyyidelerin uygulanması yükümlülüğünü sigortalılara değil, Kurum denetim ve kontrolle görevli memurları ile diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarınca fiili ve kaydi denetimlerine yüklemiştir.
Yine bir çalışan olarak İş Kanunu’na göre bir kimsenin işçi sayılabilme şartları ;
İş Kanununa tabi bir işyerinde çalışması,
Ücret karşılığında çalışması,
İş ilişkisinin işverenle yaptığı iş sözleşmesine dayanması, gerekir.
Kişinin işçi sayılabilmesi için o kimsenin işverene ait işyerinde çalışması şart değildir.
Kişinin işçi sayılabilmesi için iş organizasyonuna bağlı biçimde evde çalışma halinde de işçi niteliği kazanılmış olur.
Aile üyeleri arasında çalışmada çalışma şekli, aile içi yardımı aşar ise işçi niteliği oluşur.
Bu durumda bir çalışan olarak, İş Kanunu hükümleri üzerine mastır falan yapmamış isek, çalıştığımız işyerinin İş Kanunu’na tabi olup olmadığını, ancak gün dökümünüzdeki prim ödemelerimizden anlarız. Düz mantık hüküm kuracak olursak, Kurum İş Kanunu hükümlerine tabi olmayan bir işyeri işverenden çalıştırdığı sigortalıların primlerini nasıl tahsil eder, ya da hizmet dökümüne baktığımız da sigorta girişinin yapıldığını görebiliriz ki…. Kaldı ki, bu bilgiyi sorgulama yükümlülüğü çalışanın değildir. Ayrıca, hangi çalışan çalışmakta olduğu işyerinin İş Kanunun hükümlerine tabi olup olmadığının önemini bilerek bunu sorgulama ihtiyacını hisseder. Bir iş bulursunuz, işverenle anlaşırsınız ve anlaştığınız şartlar üzerinden çalışmaya başlar ve devam edersiniz.
İş ilişkisi, çalıştığınız işyeri çok kurumsal değil ise, genelde sözlü anlaşmaya dayanarak başlar.. Kaldı ki, İş Kanunu ile getirilen düzenlemelerden biride yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işverence işçilere belge verme zorunluluğudur.Aynı düzenleme (mülga)1475 sayılı İş Kanunu’nda da mevcuttu ancak işveren işçinin isteği üzerine belge vermekle yükümlüydü.4857 sayılı İş Kanunu ise işçi isteğine bağlı kalmaksızın işveren tarafından işçiye, iki ay içinde yazılı belge verme zorunluluğunu getirmiştir.
Bu durumda bırakın çalışan sorumluluğunu, işveren için bile yazılı sözleşmenin verilme zorunluluğu yasada 2 ay içinde olarak belirlenmiştir. Bu durumda yasa bu yükümlülüğü çalışana yüklemediği gibi işverene bile 2 aylık bir süre sonunda yüklemiştir.
Yasa ‘’ kişinin işçi sayılabilmesi için o kimsenin işverene ait işyerinde çalışma zorunluluğu olmadığını, kişinin işçi sayılabilmesini işverenin emir ve komutasındaki her yer olarak belirtmiştir. Bununla birlikte iş sözleşmesi, pozitif hukukumuzda Borçlar Kanunu'nun 313-354. maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, sözleşme; işçinin belirli veya belirsiz bir zaman süresince hizmet görmeyi, iş sahibinin de kendisine ücret ödemeyi taahhüt ettiği bir akit olarak tanımlanmış, aksine hüküm bulunmadıkça, sözleşmenin özel şekle tabi olmadığı belirtilmiş, ücretin, zaman itibarıyla olmayıp yapılan işe göre verilmesi durumunda da işçinin belirli veya belirsiz bir zaman için alınmış veya çalışmış olduğu sürece akdin "parça üzerine hizmet" veya "götürü hizmet" adı altında varlığını koruduğu açıklanmıştır. Söz konusu yasa maddesinden de anlaşılacağı üzere işveren ile iş görüşmesinde varılan anlaşmaya göre ücretin banka yoluyla ödenmesi zorunluluğu 17 Temmuz 2012 Tarihli ve 28356 Sayılı Resmî Gazete yayımlanan tebliğ ile zorunlu kılınmış olup, o tarihlerde işverenin ücreti banka yoluyla ödeme zorunluluğu bulunmadığı gerçeğinden yola çıkarak, yapılan ödemenin elden olması, bu nedenle de ödemenin ispatlanamaması çalışmanın fiili olmadığı sonucuna götürecek bir anlam içermemektedir. Belirtilmelidir ki, "ücret" unsuruna her ne kadar tanımda ve iş sahibinin borçları belirtilirken yer verilmiş ise de, 506 sayılı Kanun'un sistematiği ve diğer maddelerinin düzenleniş şekline göre, anılan unsurun sigortalı niteliğini kazanabilmek için zorunlu olmadığının kabulü gerekir. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, "zaman" ile "bağımlılık" unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını kapsamaktadır ve anılan sürede buyruk ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya buyruğuna göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili buyruklar dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmaktadır ve ücret, yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.. Ayrıca sigortalı çalışan olarak sizce hangimiz işverene ‘’sen beni sigortalı gösteriyorsun ama, tüm kayıtlarını getir bir de ben bakayım, burada kimler çalışır, bunları kaç gün sigortalı gösteriyorsun, bunlar gerçekten burada çalışıyor mu, yoksa bu çalışmaları sahte mi gösteriyorsun’’ diye sorgulama şansına sahibiz. Ya da kaç işveren bu kayıtları sizin önünüze serecektir.
Sözün kısası…Amacımız bağcıyı dövmek değil…Üzüm toplamak….
Yasaya aykırı işlem yapan her kim olursa olsun, yaptırım uygulanmalıdır…Bu konuda cezai müeyyide uygulanması gerektiğinde de hemfikiriz..
Söylemek istediğimiz…Kurumun zamanında gerek iş yoğunluğundan…gerek personel azlığından tespit etmediği yada edemediği …İşverenin o yada bu sebeple yerine getirmediği yada getiremediği yükümlülüklerin…faturasının yıllar sonra sanki çalışanın bunları denetleme yetkisi varmış da, bu yetkisini kullanmamış gibi değerlendirilerek … yaşamaya zorlandıkları mağduriyet……
Belki de…çuvalın içindeki bütün elmalar çürük değildir….Olamaz mı…..
Aygün ÖZGÖKÇE