İNTES İŞ HUKUKU SORUNLARI 52. ÇÖZÜM ARAMA TOPLANTISI
18 Şubat 2017
18.02.2017 tarihinde Ankara Hilton otelde İNTES Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası tarafından düzenlenen Elli İkinci Çözüm Arama Konferansı “ YURT DIŞI HİZMET SÖZLEŞMELERİNDE MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK UYGULAMASI VE İŞ HUKUKU SORUNLARI” konulu etkinlik gerçekleştirildi.
Açılış konuşmalarında;
– İNTEŞ Başkanı Celal Koloğlu,
-Yol-İş Sendikası Başkanı Ramazan Ağar,
-Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkan Vekilinin ,
Açılış konuşmalarından sonra;
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı Mehmet Çamur’un oturum başkanlığında; 22.HD Üyesi Ömer Faruk Herdem, Sektör Temsilcisi Av.Kemal Gürhan Aydın ve Prof.Dr. Ercan Akyiğit’in (Beykent Ün. Hukuk Fakültesi Dekanı) konuşmacı olduğu birinci oturumdan sonra;
Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Başkanı Seracetten Göktaş’ın oturum başkanlığından, 9. Hukuk Dairesi Üyesi Bektaş Kar, Çalışma Genel Müdürü Nurcan Önder, Başkent Ün. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof.Dr. Emine Tuncay Kaplan’ın konuşmacı olduğu ikinci oturum gerçekleşti.
KONUŞMALARDAN ÖZETLER;
İNTES Sendika Başkanının açılış konuşmasında üç husus dikkatimi çekmiştir. Bunlar Yargıtay Birlik Başkanı hitabı (Birinci Başkanı olarak söylenmeliydi), Tüccar Avukat (Bir avukat yurtdışında çalıştırılmış işçi için çok sayıda dava açmış), diğeri ise Yargı’ya kararların doğru bulunmadığı ve yasamayada kanunları değiştirin anlatımının yapılmasıydı. (Avukatlık mesleğinin kanunla kurulu bir kuruluşun denetiminde sürdürülen kamu görevi nitelikli bir serbest çalışma olduğu beyanımı izinsiz bir açıklama ile söylememe rağmen sanırım yeterince anlatamadım)
YOL-İŞ Sendikası Başkanının açılış konuşmasında etkisi ise Yargı mensuplarınca bir işçi sendikasının da katılımı halinde Yargı mensuplarının katılabileceği koşulunun şekli olarak gerçekleştirilmesiydi denebilir. Zira oturumların hiçbir yerinde bir Sendika temsilcisi veya işçileri temsil eden kimse yoktu. (Konu yargının bağımsız adaletinin anlatımı ile hiçbir savunucuya gerek kalmaksızın anlatılmış oldu.) Burada belki de taraflardan biri sendikalar değil tüccar diye suçlanan avukatlarında çağrılması olmalıydı. Zira yurtdışı bir işyerinde bir işçi sendikasının örgütlenmesi mümkün olmayacağından işçi sendikasının sorunu sahiplenmesi düşünülemez.(YOL-İŞ Sendikasının Karayolları işyerlerinde geçen alt işverenin muvazaa davalarını başarı ile tamamlayarak asıl işveren işçiliğini kazandırmış olmalarını gelmiş geçmiş en iyi sendikal mücadelenin Hukuki Zaferi diye adlandırabiliriz).
HSYK Başkan Vekili adliyelerin artan iş davaları talepleri karşısında yeni yapılan adliye binalarının dahi fiziksel mekan olarak yetersiz kalmaya başladığını, arabulucuğun iş davalarında zorunlu hale gelmesi ile bir çözüm bulunabileceğine yönelik görüşlerini bildirdi.
İlk oturumun ve Yargıtay 9. HD Başkanı,
Kendi kişisel iş ve yargılamada geçen geçmişinden bahisle taraf tutmadıklarını, yargılamada HAK değil
İSPAT sorunu olduğunu, Yurt dışı çalışanın kalıpçının belirsiz iş sözleşmesi ile ancak işin belirli bir teknolojik kısmında bir süre göre yapan mühendisin belirli süreli sözleşmesi ile çalıştığının kabul edildiğini, işçi alacaklarında sendikasız çalışan işçilerin emsal ücretlerinin esas alınacağını,
Yargıtay 22.HD Üyesi Ömer Faruk Herdem;
MÖHUK md.27 ve 1,1 hükümlerinin açıklanmasından sonra karar örneklerinde; Libya’da iç kargaşa nedeni ile işin durmasının kıdeme hak kazandıracağı, ancak ihbar tazminatı ödenmeyeceğini, sözleşmede belirlenen saat ücretlerine rağmen daha yüksek ödemeler halinde işçinin sözleşmede kayıtlı olandan, daha yüksek ücret iddiasının, emsal ücret olarak araştırıldığını, İşyerinin sürekliliği ilkesine aykırı davalının belirli süreli iş sözleşmesi savunmasına itibar edilmediğini, Libya çalışmalarının davacı tarafından yurtdışı hizmet borçlanmasına esas evraklar ve pasaport kayıtları ile ispatlandığı, Yönetim kurulu üyelerinin ortaklığı gibi durumlarda işyerleri arasındaki geçişte işyerleri arasında organik bağın varlığının kabul edildiğini, ücretin netleştirilmesinde (yurtdışı çalışmalarda tüm sigorta kollarına prim ödenmediğinden (MYÖ yok) ödenen primlere göre netleştirme yapılmasını, Geçmiş dönem fasılalarında tasfiye edilmeyen (kıdem tazminatı ödenerek veya fasılada 10 yılın geçmesi ile veya haklı fesihler hariç) sürelerin toplam süresine kıdem tazminatı ödeneceğini, ödeme belgelerinin asıllarının sunulması gerektiği, bordroda kayıtlı,bankaya ödenen veya imzalı belge ile ödenen fazla mesailerin eşdeğer belge ile kanıtlanması gerektiğini, olan dönemlerin fazla mesai hesabından dışlanacağını,( ihtirazı kayıt konulması hariç) , Sözleşmelerde ücretin içinde günde 3 saat fazla mesainin ücretin içinde olduğunun kayıtlı olduğu hallerde 270 saate kadar fazla mesai hesaplanmayacağını,
Sektör adına konuşma yapan İstanbul Barosu Avukatlarında Kemal Gürhan Aydın yasal kuralları anlatarak verilen yargı kararlarını usulsüz bulduğunu, 1989 yılında verilen HGK kararının diğer kararların aksine olduğunu ve bu HGK kararına uyumlu karar verilmesini, Yurtdışında çalışan işçilerin sözleşme gereği yasal haklarından sonra yargı aracılığı ile artan maliyetlerinin Türk İşverenleri Yurtdışında Türk olmayan işçi çalıştırmaya ittiğini 2003 yılında 55.000 olan çalışanın 2013 yılında 20.000 bine düştüğünü ve her bir milyon dolar maliyete 2003 yılında 8’e yakın 2013 yılında 2’ye yakın (sunumunda daha net rakamlar vardı ben yuvarladım) çalışan olduğunu, (SAYIN AYDIN'A AYRICA İKİ NOKTADA KATILMIYORUM HGK kararının temelinde Yargıtay 10 HD kararı var ve karar SUUD la ilgili. Suudi Arabistan bırakın Türk İşveren yanında çalışan bir Türkü kendine yabancılara sosyal güvenlik hakkı tanımamakta, eskiden bir şekilde yanlışlıklada olsa prim yatırılan yabancıların sosyal güvenlik primlerini iade etmektedir. Eski dönemde yani SUUDun prim aldığı bir dönemde sosyal güvenlik yönünden verilmiş bir kararı bu gün sürdürmek mümkün değildir. Aksine 21 Hukuk uygulamalarında örneğin IRAK çalışmaları Yurtdışı değil geçici görevli çalışma sayan tümden sosyal güvenlik hakkı veren uygulamalar vardır. Bir diğer hususta çok geçmedi daha Bir yurt dışı şantiyede Türkler ve yerli çalışanlar aynı şantiyede idi bizim Türklerin başına gelmeyen kalmadı, işcisini koruyamayan bir işveren kendisini yabancı işciden koruyabilir mi, işveren olarak siz hem bir iş ekibi hem sizi koruyacak tam bir ekiple yurtdışında başarılı olur güvende kalırsınız, önce güvenlik tabiki)
Prof.Dr.Ercan Akyiğit ise,
Yabancı unsurlu ilişkilerde bağlama kuralları denen hangi hukukun ne şekilde uygulanacağına dair kuralların ayrıntılı açıklamasından sonra kamu düzeni kavramı ile yurtdışı çalışanlar için işe iade hakkı tanınmayacağını, işe iade tanımayan hiçbir ülkenin ülkemizin Müstemlekesi olmadığını, iç hukukta işe iade imkanı tanınmayan çalışan grupları varken yurtdışında hukuklarında işe iade hükmü olmamasının iş güvencesi hakkı vermeyeceğini, uygulamalarda eski kanun döneminde çalışmaların yeni kanun döneminde kurallara göre değerlendirilmesine de dikkat edilmediğini ayrıştırılması gereğini,
22.HD Başkanı Seracettin Göktaş (2.Oturum Başkanı)
Kamu düzeninde yatan düşünceleri ve devlet organizasyonu için önemli olma kriterine değindi, fasılalar arasında 10 yıl aşılmış hizmetlerin birleşmeyeceğini, Yabancı dilde yazan ve altında aynı metni taşımayan Türkçe yazılı ibranamelere duyulan kuşkuyu, Yurtdışında Türk işverenin bazen oranın yasası gereği yerli bir partner bulmasında eşit ortaklık olmayan Türk Firmasının ağırlıklı olması halinde ortaklık yapısında tüzel kişi perdesinin kaldırılması ilkesi uyarınca Türk işverenin sorumlu tutulduğunu, Yeni dönemde Baraj işlerinin süreli olduğunu ve zamanında bitirildiği, yeni dönemde bu işlerde çalışmaya belirli iş sözleşmesi ile çalışma denebileceğini, Tanıklardan salt husumetli tanıkların (kendi alacak davası olanlar) başka delille desteklenmedikçe nazara alınmayacağını,
9 HD Üyesi Bektaş Kar,
Yeni dönemde Yargıtay’ın Bölge Adliye Mahkemelerinden gelen kararları onayacaksa Düz Onama kararı verileceğini, Türk Hukukunun yabancı memlekette Türk işçisi çalıştırmasına, TBK’nın genel işlem koşulları nedeni ile de uygulanacağının, Projeli olan işlerde belirli süreli çalışma denebileceğini, fesihte bakiye ücret isteneceğini, yenilemeyen tarafın işveren olması halinde kıdem tazminatı ödeneceğini, Yurtdışı çalışma yapan işçilere ÇALIŞMA BELGESİ verilmesi haline hiç rastlamadıklarını, çalışma belgelerinde işçilerin haklarının yazılı olması gerektiğini, YURTDIŞI İŞLERDE İŞCİNİN İKAMETGAHININDA YETKİLİ MAHKEME OLDUĞUNU, Türk Hukukunda verilenden daha az bir hakkın verilemeyeceğini, Yurtdışına işçi götürenin Türk olması halinde işçinin 5510 yabancı olması halinde ise 5510 kapsamı dışında olduğunu, Rusya’nın çalışma hayatına ilişkin sözleşmeleri kabul etmiş olması nedeni ile çalışma sürelerinin 45 saat haftalık iznin yıllık 28 gün olduğunu, Türk hukukundan daha fazla hak veren hususlarda yabancı hukukun uygulanacağını, TANIK BEYANLARININ TEK BAŞINA YETERLİ OLMAYACAĞINI, bankaya yatan paraların tanıkla uyumlu olması halinde, tanığın beyanına itibar edileceğini, örneğin sözleşmede 400 USD denmesine rağmen1.000 USD düzenli/ay yatan paranın varlığına rağmen mesai olmayan, 20 saat olan 90 saat olan ayların ödemelerinin aynı olması halinde hesabı, Yurtdışı barınmanın da oranın değerine göre kıdeme esas ücrete ekleneceğini, 270 saat yılda fazla mesainin ücret içinde olduğu kaydına hafta içinin gireceğini, hafta sonunun girmeyeceğini, ücret ödenen dönemlerin fasıla sayılmayacağını, izin sayılacağı, İşçinin istifası halinde veya kıdem ödenmiş olursa geçmiş dönemin tasfiye edilmiş olacağını, BELİRSİZ İÇTİHAT DAVALARINDA İÇTİHADİ BİRLEŞTİME YOLUNA GİDİLMİŞ OLMASI NEDENİ İLE KISMİ DAVALAR HARİÇ BELİRSİZ ALACAK DAVALARININ ŞU İNCELENMEDİĞİNİ BEKLEDİĞİNİ,
Çalışma Genel Müdürü Nurcan Önder;
İş-Kur sözleşme ve yönetmeliklerinin eskiden bu yana aynen devam ettiğini, kanunlarda yenilemeye bağlı bu düzenlemelerinde incelenmesi gereğini, iş gücü sözleşmeleri nedeni ile diğer ülkelere ilişkin iş hukuku-işcilik hakları-işveren yükümlülüklerinin ülke ülke listelenip işverenlere bilgi verilebileceğini, ÇİN’den sonra Türkiyenin inşaat sektöründe 2.olduğunu ve 2015 yılında dünyadaki ilk 250 büyük işyerinden 42 tanesinin bize ait olduğunu (inşaat işlerinde),
(Prof.Dr. Emine Can Tuncay’ın konuşmalarını takip edemedim)
İNTES Genel Sekreteri Necati Ersoy sözlü beyanında bu konferansın kitapçığına iş yapılan ülkelerin çalışma yaşamı kurallarının (İş Hukuku) eklenerek basılacağını,
Bildirdiler
Mutlaka çok daha ciddi konular dile getirildi benim not alabildiklerim bunlardı.
SONUÇ : Özellikle Libya'dan ödeme alamayan veya bir başka ülkeden alacağını tahsil edemediğinde işcilere ödeme yapamayan işverenlere devletimizin yeterli desteği olmalı, işlerini sürdürme imkanı sağlanmalıdır. Ödeme alamadıkları için yerine devletin geçeceği konumların oluşturulması işci-devlet ilişkisinin olası seçenekleri bu çalışmadan dışlanamaz olmalı buna çözüm ve seçenekler getirilmeli idi.
Kişisel kanaatim kıdem tazminatı fonu taslağı incelenmeden konu tamam olmazdı, yurtdışında işçi çalıştıranlar fona ödeme yapacak mı, yapmayacak mı, bu bir ülçüde yasa koyucunun gelecekte tercihini yansıtacağın bu hususa değinilmedikçe olmadıkça konu eksikti.
İş kazaları bakımından 6331 sayılı kanunun Yurtdışına uygulanma eleştirilerine de şu gerekçe ile katılmadım. Zira TMK (Medeni Kanun) kişinin kendisini dahi kendisine karşı korumuştur. Kişiler rızaları olsada kendilerine zarar verecek rızaları geçersizdir. Bu nedenle iş kazaları ve meslek hastalıkları yani kişilik hakları yönünden yabancı unsur hiçbir şekilde uygulanamaz. Örneğin bir alışveriş merkezinde aynı sebepten 2 işçi, 1 iş sahibi, 2 müşteri zarar görse, 6331 çalışanları korur, peki müşterileri ne korur, işte 6331 burada referans, örnek kurallar olur ve her olayda uygulanır.
Bir başka yön ise İdari Yargı gözü ile İŞKUR sözleşmeleri olmalıydı. Maalesef her biri bir idari işlem olan sözleşmelerin iptali için kimse İdari Yargı kapılarını aşındırmadı.
Gelelim Tüccar avukata, İNTES Başkanım ben şahsen çok alındım. Hukuk hepimiz için inanın avukat usule uygun olmayan bir yolla iş almış olsa da yargının kendisini haklı bulduğu bir dava grubunu almış takip ediyor. Size iki şey düşerdi ilki işçinin bilinen tüm haklarını vermek, sözleşme ve kayıtlarınızı hukukun aradığı şekilde formüle etmek ve almayan işçiyi de siz borçlu temerrüdüne düşene kadar işçiyi alacaklı temerrüdüne düşürmek idi. Diğeri ise bir avukatın usulsüzlüğünden hukuk etkinliği yaptırılmaz veya bu yönü dile getirilmez. Yargı bu cevabı hakkıyla verdi gerçi. Ancak maden avukattan çok muzdaripsiniz, Bir barosu var onun usule aykırı işlemleri barosuna, barosu gereğini yapmaz ise üst birliğine yetinmezseniz hepsini Adalet Bakanlığına şikayet edin, vergi soruşturması isteyin kazançları meşru değilse, meşru kabul etmiyorsanız, kazançlarının hazineye mal edilmesini isteyin daha yetinmezseniz onu da çağırın ama yokluğunda bir meslek grubuna TÜCCAR demeyin, inanın hukukta TÜCCAR ve Serbest Meslek Erbabı ayrı kişiler olup kamu görevi niteliğinde olan mesleğini icra eden kişiler doktorlar, avukatlar, eczacılar belirli mesleki, etik kurallara, kamu hizmetine ve insanıi değerlere paradan daha öncelik tanıdıklarından tüccarlardan ayrılırlar.
Sonuç alınsam da güzel bir etkinlikti.
