İŞÇİNİN HAKSIZ FESHİNDE İŞVEREN HAKLARI (İ.K. no:1)
28 Aralık 2019
İhbar önellerine uymayan işçinin ödeyeceği tazminat brüt mü, takas-mahsup hakkı verir mi ?
İnsan kaynakları işveren uygulamalarını yönlendirmektedirler. Bazı hususlar daha çok açıklama ve desteğe muhtaçtır. Kaynak olabilecek bilgileri derlemeye çalıştığım yazıları İ.K. başlığı altında sunmak istedim.
Pek çok işten çıkarma işlemi işveren tarafından gerçekleşir. İşçinin bu durumda alabileceği tutarlar genel olarak bilinmesine rağmen işçinin işten ayrılma kurallarına uymadan işten çıkması halinde İş Kanunu işveren lehine bazı düzenlemeler yapmıştır.
İşçinin işten ayrılma (fesih) nedenini, kadın işçilerin evlenme, erkek işçilerin uzun dönem askere gitmeleri, emeklilik haklarını kullanmaları veya kıdem tazminatı alır yazısı almaları halinde ihbar tazminatı dışındaki haklarını alarak işten ayrılmaları mümkündür.
Yine işçiler tarafından yaygın olarak kullanılan haklı fesih gerçekleştiği çoğu olay, ücretin eksik ödenmesi, ücretin zamanında ödenmemesi, SGK’ya prime esas kazançların eksik bildirimi de bu durum fesih anında var oldukça işçiye ihbar tazminatı hariç diğer yasal haklarını isteme hakkı verir.
Yukarıdaki hallerde işçinin sürelere uyması gerekmez derhal işi bırakabilir.
Derhal fesih hakkını kullanan işçi haklı feshi ispatlayamaz veya ihbar önellerine uymadan işten ayrılmış olursa bu defa işverenin belirli hakları bulunmaktadır. ( Haksız rekabet gibi konular başka incelemelerin konusudur).
Bir fesih nedeni doğduktan sonra iş ilişkisi halen sonlanmamış ise yeni doğan bir fesih nedeni öne geçen fesih olarak hak verebilir.
Örneklersek işçi 6-1,5 yıl arasında çalışmıştır. İşverene iş akdini 4 hafta sonra sona erdireceğini bildirmiş ancak bu sürenin üçüncü haftasında işveren işçiye küfretmiştir. İşçi derhal fesih hakkını kullanabilir.
İhbar önellerine uyulsa dahi işçinin ihbar önelinin tamamı bitmeden örneğin 8 haftalık ihbar öneli verip 5. hafta işten ayrılan kişi ihbar önelleri bölünemez kabul edildiğinden ihbar öneline uymamış kabul edilecektir.
İşveren tarafın önel sonuna kadar bekleme git denilen işçilerin bu durumu belgelemelerinde yarar vardır.
İşçinin ihbar öneline uyarak işten ayrılmak isteği bir olayda önce işçinin iş arama arama izni var mıdır. Buna göz atabiliriz. 4857 md.27.nin ayrıca düzenlenmesinin sonuçlarından biri olarak yargı uygulamasında ihbar öneli içinde işverenin iş arama izni vermemesi önelin geçersizliğini doğurmayacağının kabul edilmesidir. Bu dönem kullandırılmayan iş arama sürelerinde çalışma ücretini işçi isterse % 100 zamlı alacaktır. İş arama izni verilmedi diyen fesih hakkını kullanması ise ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Yasa bu dönemde yaptırımı ücretin % 100 zamlı ödenmesi olarak düzenlemiş olmakla birlikte (bu aşamada işçi haklı feshedebilir- feshedemez demiyoruz) uygulamada rastlanan bir husus olmamaktadır. Ancak iş arama iznini kullandırmak isteyen işçi isterse iş arama izinlerinin toplanarak toptan bir şekilde kullandırılmasını isteme hakkına sahiptir.
Bir diğer sonuç ise iş arama izin sürelerinin önelli feshin işveren tarafından gelmesi halinde kullanılabilmesidir. İşçinin hem önelli fesih yapması hem de kendi feshinde iş arama izni istemesi mümkün değildir.
İhbar öneline uymayan işçi işverene ihbar öneli kadar tutarı, giydirilmiş ücreti üzerinden brüt ödemelidir. (Yargıtay 9 HD. 2019/7199 E. , 2019/19998 K. ve 14.11.2019 tarihli kararı”…Kıdem ve ihbar tazminatı hesabına esas giydirilmiş brüt ücrete primin eklenmemesi hatalıdır. Kıdem ve ihbar tazminatı Mahkeme’nin 2016/456 Esas sayılı kararına esas bilirkişi raporundaki hesaplamaya esas sair unsurlar aynen kabul edilerek ve fakat giydirilmiş brüt ücrete prim eklenerek yeniden hesaplanmalı ve taleple bağlı kalınarak hüküm altına alınmalıdır…)
Ödemeyi brüt isteyecek olan işveren ihbar öneli tutarında gelir ve damga vergisi keserek yatıracak ancak SGK ya tabi olmayan kazançtan prim kesmeyecektir.
İhbar önellerine uymadan işten ayrılan işçinin yeni işvereni bazı hallerde sorumlu tutulabilmektedir.
Bu durum İş Kanunu md.23 te düzenlenmiştir. İhbar öneline uymayan işçi sorumlu tutulabildiği ölçüde, bu durumu bilerek işe alan, yahut işten ayrılmayı teşvik eden yeni işveren veya ihbar öneline uyulmadığının eski işveren tarafından yeni işverene bildirilmesi halinde yeni işveren işçi ile birlikte sorumlu tutulacaktır. Bu sorumluluğun öncelikle ihbar önellerine ilişkin tutar kısaca ihbar tazminatı dışındaki zararlar için olup olmadığı hükümden anlaşılamamaktadır. YARGITAY 22. HUKUK DAİRESİ Esas Numarası: 2018/16190 Karar Numarası: 2019/185 ve 08.01.2019 tarihli kararlarında işten ayrılmaya neden olan işverenin ihbar tazminatından sorumluluğu değerlendirilmiştir.
İhbar öneli dışında bir tazminat istenebilir mi sorusunun karşılığını bulmak ise biraz daha zorlaşıyor. Kanunda sayılanlar dışında zarar halinde tazminat hükmünü düzenleyen 26.madde ise tarafın haklı fesih koşuluna bağlanmış eski iş kanununda yer alan tarafların ayrıca tazminat hakları saklıdır şeklindeki hükmün karşılığı (1475 md.13 son) yeni kanunda tam bir karşılığı bulunmamaktadır. Aslında ihbar önelini aşan zararı bu noktada ihbar önellerine uymamakla oluşan zarar olarak belirtmek gerekir. Yoksa işçinin çalışma sırasında işverene verdiği zararları tazmin yükümlülüğü vardır. İhbar öneli uymadan haksız fesheden işçinin örneğin bir düğün organizasyonunda düğün başlayınca, üretim işçisinin yetişmesi gereken bir siparişi kendisi olmadan teslimi ertelenecek ve geç teslimin cezai şarta bağlı olması yahut randevulu bir ameliyatı yapacak özel hastanenin işçi doktorunun önelli feshinde doğan zararı tazmin yükümlülüğü ile işten çıkmaya neden olan yeni işverenin sorumluluğu daha özel değerlendirmelere neden olabilir.
Son olarak ihbar öneline uymayan işçinin alacağı ücret, izin ücreti gibi alacaklarından işverenin ihbar önellerinin tazminatını mahsup hakkına bakmakta yarar bulunmaktadır. Türk Borçlar Kanunu md.144/3 işçi onay vermedikçe işveren ücret üzerinde takas mahsup hakkı kullanamaz, 407 madde de kasten verilen zararlar için kesinleşen alacaklar takasa tabi olabilir denilmektedir.
Bu noktada ihbar öneli kadar işverenin tazminat hakkının takas veya mahsupta ileri sürüleceği aşamalar öncelikle işçiye ödeme anı ile işçi tarafından açılan davada takas mahsup hakkına dayanılması olarak iki aşamaya ayrılmalıdır.
Örneğin Yargıtay 9 HD’nin 22.05.2019 tarih, 2017/11880 E. , 2019/11867 K sayılı kararında takas ve mahsuba izin verilmemiştir.
22 HD’nin 05.11.2019 tarih E.2017/25259, K.2019/20247 sayılı kararlarında işçi tarafından onay verilmediğinden mahsup işlemi yapılamayacağı, Aynı dairenin 24.10.2019 tarih ve 2016/19778 E. , 2019/19819 K. sayılı kararlarında ise yasağın sadece ücret alacakları için söz konusu olduğu, kıdem ve ihbar tazminatlarında bu yasağın bulunmadığı takas ve mahsuba konu edilebileceği anlaşılmaktadır.
Ücret avanslarının ücretten indirilmesi yasak kapsamında olmamalıdır. Yasak işveren alacağının ücret ve ücret sayılan ödemelerden takas ve mahsubunun işçinin rızasına bırakılmış olmasıdır. Ücret niteliğinde olmayan ödemeler için takas ve mahsup hakkı kullanılabilecektir.
Yasak kapsamındaki ücret alacağından tahsil edilebilmesinin yolu bağımsız veya işçinin açtığı davaya karşı dava olarak açılacak davada elde edilecek karara göre işlem yapmaktır. İcra aşamasında takas ve mahsup ise ayrıca incelenmelidir.
Türk Borçlan Kanununda yer alan geçici ödemezlik defi olarak adlandırdığımız sen borcunu ödeyene kadar ben de borcumu ödemiyorum. Gel borcunu ödeme bende o anda ödemeye hazırım şeklinde anlatılabilecek kural olan TBK md.97. ve 98. maddelerini de hatırlamakta takas-mahsup yasağına rağmen bir hak verip vermediğini değerlendirmek yararlı olacaktır.
Yargılamanın getirdiği olumsuz maliyetlerden kurtulmak için takas-mahsup veya kaçınma hakkı veren tutar dışında kalan işçi ödemelerini yapmak, ihtilaflı kısım dava- karşı dava sonucuna bırakılabilir. Ancak dava ve karşı dava için öncelikli olarak zorunlu arabulucu sürecini tamamlamak gerekmektedir.
