ORTAK OLDUĞU ŞİRKETTEN 5510 DÖNEMİNDE SSK’LI OLUNMAZ (KARAR 4)

21 Eylül 2019

Daha önce üç karar sunmuştuk. Bu dördüncüsü.

Konu hakkında genel bilgi:  5510 sayılı kanun döneminde kendi ortak olduğu şirket işyerinden  ve kendi işyerlerinden SSK’lı olarak bildirmek yasaklanmıştır. Bilindiği gibi 1479 sayılı kanun 1971 tarihli olup bu tarihten önce işyeri ve şirket sahipleri,  ortakları,sanki kendi işyerlerinin işçisi gibi bildiriliyordu. 1479 sayılı kanundan sonra da benzer işlemler devam etmiş, BAĞ-KUR kaydı gerçekleşmedikçe kişiler kendi işyerlerinden sigortalı olmaya devam edegelmişlerdir. 5510 sayılı yasaklamasından sonra 1.10.2008 den sonra SGK iki uygulama geliştirmiştir. İlk uygulama şekline süresinde tescil edilmeyen kişilerin geçmişe yönelik tescilleri yapılmayacağından (2003 veya 2008 öncesine kadar geri gidilemeyeceğinden) eski dönemden gelen sigortalılık (SSK) kesintiye uğrayana veya işyerinden kendinden başka işçi kalmaması durumunda sona ermekte kabul edilirken, 2019 yılında değişen SGK uygulaması ile (2019/9 genelge olup 2013/11 sayılı genelgeye işlenmiştir) bu defa SSK ya tescil BAĞ-KUR’a tescil kabul edilmiş ve geçmiş dönem tüm SSK’lı çalışmalar BAĞ-KUR çalışmalarına dönüşmüştür. Bu iki uygulama arasında 5510 md.53 değiştirilmiş 2008-2011 arasında 6111 sayılı kanun ile değişiklik dönemine kadar şirket ortakları bırakın kendi işyerlerinden başka işyerlerinden de SSK lı bildirilemez hale gelmişken, 2011 değişikliği ile artık başka işyerinde geçerli bir şekilde SSK lı olur hale getirilmiştir. Bu işlemlerin üst düzey veya yüksek kazançlı bir çok işveren ve ortağının sosyal güvenlik sorunu yaşamasına neden olmuştur.

Bu sorunun ilk faturasını sigortalılarca  her nasılsa işyeri muhasebecilerine ödetilmiştir. Benzer sorun yaşayanlar bakımından çözülmesi gereken bir çok sorun vardır. Bunlar hangi sigortalılığın geçerli olacağı, BAĞ-KUR geçerli hale gelirse oluşan sosyal güvenlik kaybı düzeyinin tespiti, çözümler üretilmesi ciddi ve deneyim gerektiren  yöntem gerektirmektedir. Zira  bir anda geç emekli olunur ve düşük emekli aylığı alınır hale gelme tehlikesi baş göstermektedir.

Somut olayda 1.10.2008 sonrası kendi işyerinde sigortalı olanların 4/1 a SSK sigortalılığın geçerli olmayacağı, bu dönem 4b sigortalılığı yapılandırma kanunları ile BAĞ-KUR sigortalılıklarının durdurulmasının SSK lı hizmetleri geçerli hale geçirmeyeceği kabul edilmiştir.   Karar bu yönü ile benzer sorun yaşayanların bir grubunun hak kaybına uğrayacağına işaret etmektedir. Bu anlamda sorunun tamamının baştan sonuçlarının bilinip, çözüm yolları geliştirmenin zorluğunu ve zorunluluğu bir kez daha ortaya koymaktadır. (Sorunun değişik seçenekler sunulabilecek birden çok çözüm tarzı bulunmaktadır.

YARGITAY

  1. HUKUK DAİRESİ

Esas Numarası: 2017/6410

Karar Numarası: 2018/9552

Karar Tarihi: 20.12.2018

.”..İlke olarak, şirket organları ile şirket arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı hizmet sözleşmesi biçiminde değerlendirilemez. Dolayısıyla bunlar 4/1(a) bendine göre sigortalı kabul edilemezler. Örneğin anonim şirketin temsil ve idare yetkisi, yönetim Kurulu üyesi ve şirket ortağı olan kimselere verildiği takdirde şirketle bunlar arasındaki ilişki iş sözleşmesine dayandığı için m.4/1(a) anlamında sigortalı kabul edilmeyeceklerdir. Bu esaslar komandit ve limited şirketler için de aynı şekilde geçerlidir. (…/…/…, Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, Sh. 89 ) Limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, gerek 1479 sayılı Yasa gerek 5510 sayılı Yasa 4/1-b kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Yasa/ 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o taktirde 506 sayılı Yasa ve 5510 sayılı Yasa 4/1 (a) kapsamında sigortalı sayılabilir.

Somut olayda, davacı Limited şirketi ortaklığının devam ettiği dönem (26/05/2010-21/08/2014) içerisinde zorunlu 4/1 (b) kapsamında sigortalı olduğundan 5510 sayılı Yasa’nın 53.maddesi 2 inci ve 5 inci fıkraları gereği bu sigortalılığının geçersiz sayılmasına olanak bulunmamaktadır. Öte yandan 5510 sayılı Yasa’nın Geçici 63. maddesi ile sigortalılığın durdurulması, ortak olduğu şirketteki fiili ve eylemli çalışmalarından dolayı davacıya 4/1(a) sigortalılık hakkı kazandırmaz. Mahkemece bu açıklamalar çerçevesinde değerlendirme yapmak suretiyle davacının yaşlılık aylığı şartlarını taşıyıp taşımadığını tartışarak bir sonuca gidilmesi gerekir iken yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur.

O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve Bölge Adliye Mahkemesince yeniden verilen karar bozulmalıdır…”

(Yargıtay Karar Arama sayfasından alınmıştır)

([email protected])